杭州房产纠纷律师

     随着城市化的发展，城市的扩大、规划更变等因素的存在，产生了一批批拆迁户。但是在拆与搬之间会有种种矛盾与问题的发生，在这编者主要依据法律解释下普遍存在的三个问题：

     一、当拆迁人和被拆迁人之间还尚未达成协议时，拆迁人是否有权利对其进行强拆？

     首先我们要从法律的角度看一下“强拆”，从而看出以上问题的答案：

      1、拆迁属民事范畴还是行政范畴

      2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定：“ 拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”从《城市房屋拆迁管理条例》所规定的“向仲裁委员会申请仲裁 ”来看，拆迁人与被拆迁人之间的法律关系应该是民事法律关系。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。” 第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”物权法属于民事范畴，从这一点看，拆迁属于民事法律关系范畴。

     但是，这真的是一种民事法律关系吗？那拆迁人到底是谁呢？它和被拆迁人是平等的民事主体吗？说是平等主体恐怕是任何人都不会承认的。因为拆迁的背后往往是政府，这种行为也往往是政府行为。那么，我们还能说这是民事法律行为吗？

     2005年7月4日最高人民法院审判委员会第1358次会议通过的法释[2005]9号《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”从这个规定来看，拆迁应该不属于人民法院受理民事案件的范围。

     另外，《城市房屋拆迁管理条例》有的规定与物权法相抵触，根据《中华人民共和国立法法》第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”的规定应推定该条例与物权法相抵触的规定无效。

      2、谁是强制拆迁的法律主体

    《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定：“ 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”第十七条规定：“ 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”“诉讼期间不停止拆迁的执行”本身就是一种强制拆迁，可见主体是拆迁人。“申请人民法院强制拆迁”，可见主体还有人民法院。

     最高人民法院副院长曹建明2004年12月17日在全国高级法院院长会议强调，各级人民法院要依法制止征用土地中侵害农民利益、城市拆迁中侵害居民利益的违法行为，法院不得以任何借口参与拆迁，原则上不先予执行。法院不得参与拆迁，这就使得《城市房屋拆迁管理条例》所规定的“申请人民法院强制拆迁”成为泡影，因为法律没有赋予除法院外任何部门实施强制执行（包括强制拆迁）的权力。而《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁人作为强制拆迁主体实际是一种违法的规定。因此，就目前的法律规定看强制拆迁尙没有合法的法律主体。

     3、《城市房屋拆迁管理条例》的效力问题

    《中华人民共和国立法法》规定，“对非国有财产的征收”只能制定法律（这里的“法律”是狭义上的法律）。除非全国人民代表大会及其常务委员会作出决定，授权国务院。2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国城市房地产管理法>的决定》对《中华人民共和国城市房地产管理法》作了如下修改：在第一章“总则”中增加一条，作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”从这条可以看出，法律规定或者说全国人民代表大会常务委员会授权了国务院制定征收国有土地上单位和个人的房屋、个人住宅以及补偿的具体办法。2010年01月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》第一条内容是：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。”这里所说的根据“《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》”就是指全国人民代表大会及其常务委员会的授权。而《城市房屋拆迁管理条例》不是法律，它的制定也没有得到全国人民代表大会及其常务委员会的授权，因此其法律效力值得商榷。

      二、拆迁前需要双方进行谈判好协议，那协议该如何去谈？

      　动迁对于每一个被拆迁人来说都是一件大事，拆迁公司的强势和他们背后的实力都是我们普通人没有办法比拟的，我们能够做到的只有与他们谈判。谈判的时候应该注意以下几点：

1、谈判的主要人

　　谈判时要推荐一个或者几个谈吐文雅、条理清楚、脾气和蔼的长者、老者和学者，自己可以在一旁观察和记录他们与拆迁人的谈话。如果必须是自己亲自出面的话，一定要衣着整洁。

2、谈判的态度

　　谈判时态度十分重要，谈判的语气也很关键。谈判时要语气平和、不卑不亢。拆迁人最不怕的就是被拆迁人发火，你如果与拆迁人动手厮打，那就正好中了他们的计策。他们可以用各种手段和政府工具来修理拆迁人，其实，谈判就是谈判，大家平等、公开的谈条件，不要生气，这对拆迁根本没有帮助。

3、谈判前的准备

　　知道要拆迁后，一定要开始着手准备了。准备的东西包括：相关政策法规的查询和检索、拆迁法规的研读、有利和无利条件的判读。

　　拆迁是政府的行为，拆迁法规就特别重要。要查询和检索最新的拆迁办法和相关条例，有的时候，拆迁人会用过期的法规来哄骗被拆迁人。

　　法规查到后，一定要仔细研究，尤其期中的法律文字必须搞懂。

　　从中找出对自己有利和无利的条款，记录在本子上，在谈判的时候能够使用。

4、谈判后的总结

　　拆迁的谈判不可能一次就解决了，每次谈判后，都要总结谈判中双方的言辞在什么地方对，什么地方拆迁人说的不合法。在下次谈判的时候就要指出来。

        （协议书范本）

        三、谈完协议后就需要对被拆迁人进行补偿，那应该如何补？